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Le droit de l’énergie éolienne

Avec la flambée des cours du baril et les bouleversements climatiques, l’éolien devient plus que jamais une “énergie dans le vent”.

Toutefois, si les projets de fermes et de parcs tendent à se multiplier depuis quelques années, ces aménagements posent quelques difficultés pratiques. On est ainsi souvent frappé de constater que l’implantation de projets éoliens suscite parfois d’importantes tensions entre ces deux animateurs de la protection de l’environnement que sont les promoteurs d’une énergie non polluante et participant à la réduction des gaz à effet de serre, et, d’un autre côté, ceux qui entendent protéger le paysage et le patrimoine historique.

Du côté également des collectivités locales, celles-ci revendiquent plus que jamais et parfois contre “vents et marées”, leur place, aux côtés de l’Etat, dans la planification de l’énergie éolienne et la participation, aux côtés des partenaires privés, dans le développement de l’énergie éolienne.

Conscients de ces difficultés, le législateur et le gouvernement ont plusieurs fois remanié le dispositif de planification, d’implantation et de financement de l’énergie éolienne. Ces acteurs semblent parvenus aujourd’hui à une organisation cohérente de la politique de développement de l’éolien. Elle reste pourtant éclatée entre plusieurs “polices” ou régimes d’autorisations administratives.

La planification territoriale de l’éolien

Après une longue période d’incertitude sur les conditions générales de développement de l’énergie éolienne, le législateur a choisi finalement de mettre en place une planification territoriale de l’éolien. Celle-ci recouvre deux
niveaux d’action.

Une planification régionale
L’article L.553-4 du code de l’environnement prévoit qu’afin de promouvoir un développement harmonieux de l'énergie éolienne, les régions puissent mettre en place un schéma régional éolien, après avis des départements et des
établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, concernés.

Ce schéma indique les secteurs géographiques qui paraissent les mieux adaptés à l'implantation d'installations produisant de l'électricité en utilisant l'énergie mécanique du vent. Ce schéma prend en compte l'évaluation, par zone
géographique, du potentiel éolien établi en application du I de l'article 6 de la loi nº 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité.

Les services de l'Etat peuvent concourir à l'élaboration de ce schéma à la demande du Conseil Régional.

Une planification départementale
Avec la loi énergie n°2005-781 du 13 juillet 2005, le législateur a créé un outil de planification supplémentaire, à priori plus adapté au contexte local (départemental et communal) : la zone de développement de l’éolien. Dans le détail, ces zones sont définies par le préfet du département en fonction de plusieurs critères : de leur potentiel éolien, des possibilités de raccordement aux réseaux électriques et de la protection des paysages, des monuments
historiques et des sites remarquables et protégés.

Ces zones sont proposées par la ou les communes dont tout ou partie du territoire est compris dans le périmètre proposé ou par un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre, sous réserve de l'accord
de la ou des communes membres dont tout ou partie du territoire est compris dans le périmètre proposé.

La décision du préfet du département intervient sur la base de la proposition de zone dans un délai maximal de six mois à compter de la réception de celle-ci, après avis de la commission départementale compétente en matière
de nature, de paysages et de sites et des communes limitrophes à celles dont tout ou partie du territoire est compris dans la zone de développement de l'éolien. Ces avis sont réputés favorables faute de réponse dans un délai de trois mois suivant la transmission de la demande par le préfet. Le préfet veille à la cohérence départementale des zones de développement de l'éolien et au regroupement des installations afin de protéger les paysages.

L’implantation des éoliennes au regard du droit de l’urbanisme

Deux points doivent ici être abordés : l’implantation selon les documents d’urbanisme (PLU, etc.) et selon les autorisations d’occuper le sol (permis de construire, etc.). Quelques considérations spécifiques seront présentées ensuite sur les éoliennes maritimes.

L’implantation des éoliennes terrestres selon les documents d’urbanisme
Dans les communes non dotées d’un document d’urbanisme ou dotées d’une carte communale, les règles de constructibilité limitée s’appliquent (interdiction de construire en dehors des parties déjà urbanisées). En outre, les constructions doivent respecter les dispositions du règlement national d’urbanisme (RNU), notamment concernant la salubrité publique et le bruit (R 111-2 code de l’urbanisme) ou encore l’absence d’atteinte aux sites et paysages (R 111-21 code de l’urbanisme).

Dans les communes dotées d’un PLU ou d’un POS, il convient de se référer au règlement du document d’urbanisme, pour vérifier s’il permet bien la réalisation du projet. Si le document d’urbanisme ne permet pas l’implantation d’éoliennes, une modification ou une révision (qui peut être simplifiée) est possible.

A fortiori, si le règlement du PLU ne contient pas d’interdictions explicites, la construction d’éoliennes est alors autorisée.

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Eoliennes (Pays-Bas) - photo D.R.


L’implantation des éoliennes terrestres soumise à l’obtention d’un permis de construire
Il est obligatoire d’obtenir un permis de construire pour les éoliennes dont la hauteur est égale ou dépasse 12 mètres (article L. 421-1-1 code de l’urbanisme). La hauteur de l'installation est définie comme celle du mât et de la nacelle de l'ouvrage, à l'exclusion de l'encombrement des pales.

Pour les éoliennes dont la hauteur est inférieure ou égale à 12 mètres, elles n’ont pas besoin d’un permis de construire (article R. 421-1 alinéa 8 code de l’urbanisme), mais d’une déclaration de travaux comme le précise l’article
L. 422-2 code de l’urbanisme.

Dans tous les cas, le permis de construire sera délivré ou refusé par le préfet, y compris dans les communes disposant d’un plan local d’urbanisme ou d’un plan d’occupation des sols (art L 421-2-1b code de l’urbanisme). 

Selon l’article L. 553-2 du code de l’environnement, l'implantation d'une ou plusieurs éoliennes dont la hauteur du mât dépasse 50 mètres est subordonnée à la réalisation préalable d’une étude d'impact et d'une enquête publique (voir les articles R.122-5, R.122-8 et R.122-9 du même code modifiés par le décret n°2006-629 du 30 mai 2006). Les projets d'implantation qui ne sont pas subordonnés à la réalisation préalable d'une étude d'impact doivent faire l'objet d'une notice d'impact.

Conditions d’implantation des éoliennes maritimes
L’article L.421-2-3 code de l’urbanisme confie l’instruction et la délivrance des permis de construire des éoliennes situées dans les eaux intérieures ou territoriales, à la commune dans laquelle est installé le point de raccordement
au réseau public de distribution ou de transport d'électricité.

Le maire de la commune dans laquelle est installé le point de raccordement au réseau public de distribution ou de  transport d'électricité exercera les compétences du maire de la commune d’assiette.

Pour les éoliennes situées sur le domaine public maritime, les garanties financières nécessaires au démantèlement et la remise en état du site après exploitation sont constituées dès le début de leur construction. Un décret en Conseil d'Etat déterminera les conditions de constitution des garanties financières.

Les conditions d’exploitation commerciale d’une éolienne

Il convient d’insister sur deux aspects.

L’exigence d’une autorisation d’exploiter
Une autorisation d'exploiter est requise si la puissance installée est supérieure à 4,5 MW. Elle est délivrée par le ministère chargé de l'énergie. En dessous de ce seuil, une déclaration suffit (voir le décret 2000-877 du 7 septembre 2000). L'autorisation d'exploiter est délivrée par le ministre chargé de l'énergie en application des articles 6 à 9 de la loi du 10 février 2000, et du décret n° 2000- 877 du 7 septembre 2000 relatif à l'autorisation d'exploiter des installations de production d'électricité.

L'autorisation est nominative et incessible. En cas de changement d'exploitant, l'autorisation ne peut être transférée au nouvel exploitant que par décision du ministre chargé de l'énergie.

Les critères d'octroi de l'autorisation sont fixés par l'article 9-I de la loi du 10 février 2000. Faisant application de ces critères, le ministre chargé de l'énergie délivre ou refuse l'autorisation d'exploiter dans un délai de quatre mois à compter de la date de réception de la demande. La décision fait l'objet d'une publicité au Journal Officiel.

La fourniture à des tiers de l'énergie produite est en outre subordonnée au raccordement de l'installation au réseau public pour permettre son acheminement. Cette procédure est indépendante de la procédure d’urbanisme. Son instruction est gérée par le gestionnaire du réseau électrique sur lequel se raccorde le projet éolien.

Sur l’obligation d’achat de l’électricité produite par des éoliennes
Electricité de France est contrainte de racheter l’énergie éolienne à tout producteur d’énergie éolienne disposant d’une installation productrice d’électricité située “dans le périmètre d'une zone de développement de l'éolien” (article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, telle que modifiée par la loi n°2005-781 du 13 juillet 2005).

Pour bénéficier de cette obligation d’achat, le pétitionnaire doit obtenir un “certificat” ouvrant droit à l’obligation d’achat (décret n°2001-410 du 10 mai 2001 relatif aux conditions d'achat de l'électricité produite par des producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat). Le certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat est nominatif et incessible. Il est délivré par le préfet et peut être transféré par cette même autorité.

Il convient d’insister ici sur deux particularités.

D’une part, dans de nombreux départements (Loire Atlantique, Meurthe et Moselle, etc.), les préfectures continuent de délivrer des certificats d’achat pour les installations de puissance n’excédant pas 12 MW en considérant que la loi du 10 février 2000 le permet jusqu’au 14 juillet 2007.

D’autre part, dans les zones de développement de l'éolien, la puissance installée minimale et maximale des installations éoliennes produisant de l'électricité et bénéficiant de l’obligation de rachat est définie au cas par cas. Cette liberté est cependant relative : la définition des seuils de puissance applicables au rachat d’électricité est soumise au contrôle de légalité.

Pour conclure, sans que la France n’ait abandonné ses préférences énergétiques en faveur de l’énergie fossile et du nucléaire, on peut au moins reconnaître qu’elle s’est dotée depuis le début des années 2000 d’une organisation juridique apte à favoriser l’essor de l’énergie éolienne. De cette manière, la France parviendra, espèret- on, à rejoindre les objectifs communautaires fixés par la directive européenne n°2001/77/CE du 27 septembre 2001 relative à la promotion de l’électricité d’origine renouvelable ; laquelle a fixé, pour la France, un objectif de production d’énergie renouvelable à 21 % de la consommation annuelle d'électricité en 2010.

Sébastien Le Briéro, avocat - Article paru dans le Monde des Moulins - N°19 - janvier 2007